ΣτΕ: Ξεμπλοκάρει η επέκταση της νότιας ζώνης του λιμένα Πειραιά – Νόμιμος ο διαγωνισμός

Με συντριπτική πλειοψηφία, η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας «ξεμπλόκαρε» τον διαγωνισμό επιλογής αναδόχου εταιρείας για την επέκταση της νότιας ζώνης του επιβατικού λιμένα Πειραιά.

Με ψήφους 21-4, οι ανώτατοι δικαστές έκριναν ότι ο διαγωνισμός έγινε με καθόλα νόμιμες διαδικασίες.

Ετσι, με την απόφαση της Ολομέλειας αίρεται το «πάγωμα» του έργου για τον ελλιμενισμό κρουαζιερόπλοιων στη νότια ζώνη του ΟΛΠ, η οποία είχε επιβληθεί από τμήματα του ίδιου δικαστηρίου από τον περασμένο Νοέμβριο.

Με το σκεπτικό τους, οι ανώτατοι δικαστές ανέτρεψαν πλήρως το σκεπτικό των αποφάσεων με τις οποίες δόθηκαν τόσο προσωρινή διαταγή όσο και ασφαλιστικά μέτρα, με τα οποία είχε ανασταλεί ο διαγωνισμός.

Τότε οι σύμβουλοι Επικρατείας είχαν κρίνει, μεταξύ άλλων, ότι δεν επιβλήθηκε με επαρκή δημοσιότητα η πρόκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος, όπως προβλέπεται από το ενωσιακό δίκαιο, κάτι που μπορεί να ασκήσει ουσιώδη επιρροή στην διαμόρφωση του επενδυτικού ενδιαφέροντος.

Τώρα η Ολομέλεια με έξι αποφάσεις της (1076 – 1081/2019) κάνει δεκτή την προσφυγή του ΟΛΠ και απορρίπτει τις προσφυγές των εταιρειών «Τέρνα Ανώνυμος Τουριστική, Τεχνική και Ναυτιλιακή Εταιρεία» και J & P ΑΒΑΞ Ανώνυμη Εταιρεία (ζητούσαν την ακύρωση του διαγωνισμού), με το σκεπτικό ότι υπήρξε επαρκής δημοσιότητα και ότι ο ΟΛΠ δεν δεσμεύεται από τις κοινοτικές οδηγίες στον τομέα των διαγωνισμών, προμηθειών.

Το σκεπτικό της Ολομέλειας

Με την υπ’ αριθμόν 1076/2019 (με την οποία γίνεται δεκτή η προσφυγή του ΟΛΠ) οι ανώτατοι δικαστές καταλήγουν στην κρίση:

Το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που βρίσκονται εντός της λιμενικής ζώνης του λιμένα Πειραιώς που παραχωρήθηκε στην ΟΛΠ ΑΕ με την από 13.2.2002 σύμβαση, και το οποίο αποτελούσε το βασικό περιουσιακό της δικαίωμα, επιχειρήθηκε να εκχωρηθεί με την από 5.3.2014 Πρόσκληση του ΤΑΙΠΕΔ με μια ενιαία και αδιαίρετη διαδικασία (πώληση μετοχών και τροποποίηση, κατόπιν αναδιαπραγμάτευσης, της σύμβασης παραχώρησης) σε ιδιώτη επενδυτή.

Στην πρόσκληση αυτή προβλέφθηκε ότι η Σύμβαση Παραχώρησης θα αποτελέσει αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης, και ενδεχομένως τροποποίησης, με σκοπό (μεταξύ άλλων θεμάτων):

(i) να εισαχθούν περισσότερο λεπτομερείς παράμετροι και προδιαγραφές σχετικά με τις τρέχουσες υποχρεώσεις του ΟΛΠ να παρέχει, φιλοξενεί ή/και υποστηρίζει μια πλήρη σειρά από λιμενικές υπηρεσίες και δραστηριότητες εντός του Λιμένος Πειραιώς,

(ii) να διατηρηθεί η θέση και ο ρόλος του Λιμένος Πειραιώς και η κεφαλαιώδης εθνική σημασία του ως κύριου θαλάσσιου λιμένα που συνδέει την ηπειρωτική Ελλάδα με τα νησιά του Αιγαίου, (iii) να ενθαρρυνθεί η επένδυση προκειμένου να βοηθηθεί η αναζωογόνηση των περιοχών / δραστηριοτήτων κατασκευής και επισκευής πλοίων,

(iv) να στηριχθεί η ισόρροπη ανάπτυξη των διάφορων λειτουργιών και δραστηριοτήτων εντός του Λιμένος Πειραιώς,

(v) να προσδιοριστεί λεπτομερώς η κατάλληλη διαδικασία για τον καθορισμό και την έγκριση από το Ελληνικό Δημόσιο των τιμολογίων που σχετίζονται με τις δραστηριότητες ακτοπλοΐας, λαμβάνοντας υπόψη τις εθνικές, κοινωνικές και δημογραφικές παραμέτρους, (vi) να προκύψουν κατάλληλα κίνητρα και μηχανισμοί αναπροσδιορισμού που να καθορίζουν τα επίπεδα των χρηματικών ανταλλαγμάτων παραχώρησης καταβλητέα από τον ΟΛΠ στο Ελληνικό Δημόσιο, και (vii) να συμφωνηθούν συγκεκριμένες επενδύσεις στο λιμάνι του Πειραιά.

Η πλειοψηφία των δικαστών έλαβε υπόψη για να καταλήξει σε κρίση:

α) ότι στην ανωτέρω πρόσκληση, η οποία αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα του ΤΑΙΠΕΔ, περίληψη δε αυτής δημοσιεύθηκε στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και στις εφημερίδες Καθημερινή και International New York Times, υπήρχε ρητή εξαγγελία περί αναδιαπραγμάτευσης και τροποποίησης της εν λόγω σύμβασης, η οποία αποτέλεσε θεμελιώδη όρο για την εκδήλωση επενδυτικού ενδιαφέροντος προς απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της ΟΛΠ ΑΕ και

β) ότι η δυνητική αγορά στην οποία απευθύνθηκε η εν λόγω Πρόσκληση, ενόψει των απαιτήσεων του οικείου εγχειρήματος, συνετίθετο από ειδικό επενδυτικό κοινό με εξειδικευμένες γνώσεις και εμπειρία στον σχετικό τομέα, οι επιχειρήσεις οι οποίες θα εξέφραζαν την πρόθεση να λάβουν μέρος στη διαγωνιστική διαδικασία για την απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της ΟΛΠ ΑΕ ευλόγως είχαν σαφή επίγνωση ότι η ανωτέρω από 13.2.2002 Σύμβαση Παραχώρησης θα αποτελούσε (όπως εξάλλου οριζόταν ρητώς στην από 5.3.2014 πρόσκληση) αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης, ήτοι αντικείμενο διαβουλεύσεων με σκοπό τη σύναψη νέας σύμβασης παραχώρησης, με πλήρη μεταβολή της φύσης του παραχωρηθέντος στην ΟΛΠ ΑΕ αποκλειστικού δικαιώματος δια της προβλέψεως σε αυτήν όρων και δικαιωμάτων του παραχωρησιούχου ριζικώς διαφόρων των οριζομένων στην από 13.2.2002 σύμβαση, ανταποκρινομένων δε στον χαρακτήρα της ΟΛΠ ΑΕ ως ανώνυμης εταιρείας με αμιγώς, πλέον, ιδιωτικό και επιχειρηματικό χαρακτήρα, προκειμένου να διασφαλιστεί η απρόσκοπτη συνέχιση της παροχής λιμενικών υπηρεσιών στον λιμένα Πειραιώς. (μειοψ.)

Στο σκεπτικό τους οι δικαστές αναφέρουν ότι με τα δεδομένα αυτά, η αρξαμένη με την από 5.3.2014 Πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος του ΤΑΙΠΕΔ διαδικασία, η οποία κατέληξε στην από 8.4.2016 σύναψη της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ και του Προτιμώμενου Επενδυτή, της οποίας παράρτημα αποτέλεσε η από 26.6.2016 τροποποιημένη Σύμβαση Παραχώρησης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της ΟΛΠ ΑΕ, διασφάλιζε υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων τον προσήκοντα βαθμό δημοσιότητας, ώστε να καθίσταται δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ελεύθερο και ανόθευτο ανταγωνισμό, βασίστηκε δε σε αντικειμενικά κριτήρια (κριτήρια προσωπικής κατάστασης, χρηματοοικονομικής και τεχνικής επάρκειας).

Συνεπώς, το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης της γης, των κτισμάτων και της υποδομής της χερσαίας λιμενικής ζώνης του Λιμένος Πειραιώς, δεν συνιστά ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα, κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του άρθρου 224 παρ. 3 του ν. 4412/2016, η δε δικαιούχος αυτού ΟΛΠ ΑΕ δεν έχει, πλέον, την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως, κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 περ. β΄ της ίδιας ως άνω οδηγίας και του άρθρου 224 παρ. 1 περ. β΄ του ανωτέρω νόμου.

Ως εκ τούτου, δύναται να προκηρύττει διαγωνισμούς και να αναθέτει συμβάσεις έργων ως ιδιωτικές συμβάσεις, κατά το άρθρο 9 παρ. 1 ν. 4404/2016, χωρίς να υποχρεούται να ακολουθεί τυπικές διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων.

Δέχεται την αίτηση.

Με τις αποφάσεις 1077/2019 [Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου ΑΕ (ΤΑΙΠΕΔ ΑΕ) κατά ΑΕΠΠ], 1078/2019 [Οργανισμός Λιμένας Θεσσαλονίκης ΑΕ (ΟΛΘ ΑΕ) κατά ΑΕΠΠ] και 1079/2019 [ΤΕΚΑΛ Ανώνυμη Τεχνική και Εμπορική Εταιρεία κατά ΑΕΠΠ] κηρύχθηκαν κατηργημένες οι αντίστοιχες δίκες, διότι η εκεί προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 2/2019 απόφαση της ΑΕΠΠ είχε ακυρωθεί ήδη με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1076/2019, κατά τα ως άνω.

Με την απόφαση  1080/2019 [J & P ΑΒΑΞ Ανώνυμη Εταιρεία Εργοληπτική – Τουριστική – Εμπορική – Βιομηχανική – Οικοδομικών Υλικών και Μηχανημάτων κατά ΑΕΠΠ] απορρίφθηκε η αίτηση ακυρώσεως κατά της υπ’ αριθμ. 2/2018 αποφάσεως της ΑΕΠΠ.

Με την απόφαση 1081/2019 [ΤΕΡΝΑ Ανώνυμος Τουριστική Τεχνική και Ναυτιλιακή Εταιρεία κατά ΑΕΠΠ] απορρίφθηκε η αίτηση ακυρώσεως κατά της υπ’ αριθμ. 1/2018 αποφάσεως της ΑΕΠΠ.

Γιατί είχε “παγώσει” ο διαγωνισμός

Στο πλαίσιο διαγωνισμού της εταιρείας Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς Α.Ε. (ΟΛΠ ΑΕ) για την επιλογή αναδόχου κατασκευής του έργου «Επέκταση Επιβατικού Λιμένα (Νότια Ζώνη, Φάση Α)» ασκήθηκε από τις εταιρείες ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και J & P ΑΒΑΞ Ανώνυμη Εταιρεία ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) προδικαστική προσφυγή κατά της Πρόσκλησης Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος για το συγκεκριμένο έργο (κατά του όρου 15.1 παρ. 7, κατ’ επίκληση των διατάξεων της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του ν. 4412/2016).

Η ΑΕΠΠ με την 1/2018 απόφασή της απέρριψε την προδικαστική προσφυγή της ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και της J & P ΑΒΑΞ Ανώνυμη Εταιρεία με το σκεπτικό ότι η Ο.Λ.Π. Α.Ε. δεν εμπίπτει στην έννοια του αναθέτοντος φορέα κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 224 του ν. 4412/2016 και, κατ’ ακολουθία, η επίδικη διαδικασία δεν διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV ≪Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων≫, η δε ΑΕΠΠ δεν έχει αρμοδιότητα να επιληφθεί της διαφοράς. Κατά της απόφασης αυτής η ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και η J & P ΑΒΑΞ Ανώνυμη Εταιρεία άσκησαν αίτηση αναστολής στο Συμβούλιο της Επικρατείας και εκδόθηκε η 383/2018 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών, με την οποία πιθανολογήθηκε σοβαρά ότι η ΑΕΠΠ είχε αρμοδιότητα να επιληφθεί της προσφυγής, έγινε δεκτή η αίτηση και ανεστάλη η εκτέλεση της 1/2018 απόφασης της ΑΕΠΠ, καθώς και η πρόοδος του διαγωνισμού.

Στη συνέχεια, η ΑΕΠΠ, με την απόφαση 2/2019 συμμορφώθηκε οικειοθελώς, κατ’ άρθρο 372 παρ. 5 ν. 4412/2016, με την απόφαση της Επιτροπής Αναστολών, ως προς το ζήτημα της αρμοδιότητάς της να εξετάσει επί της ουσίας την προδικαστική προσφυγή, ανακάλεσε την προηγούμενη 1/2018 απόφασή της, έκανε δεκτή την προδικαστική προσφυγή με την αιτιολογία ότι ο όρος 15.1 παρ. 7 της Προκήρυξης ήταν μη νόμιμος και ακύρωσε τον διαγωνισμό.

Κατά της απόφασης αυτής η ΟΛΠ ΑΕ άσκησε αίτηση ακυρώσεως στο Συμβούλιο της Επικρατείας και δικαιώθηκε.